环球反垄断与竞争法 8月1日起施行！——新反垄断法修订要点速览

一、新增“安全港”制度

• 新法在一审稿基础上对“安全港”制度做了完善。新法的规定与一审稿相比，首先明确了安全港仅适用于纵向垄断协议，而不适用横向垄断协议及轴辐协议。相比一审稿的另一变化是：一审稿规定，即使经营者的市场份额低于执法机构所规定的标准，但如果有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的，仍然认定为垄断协议；而新法则规定，除了经营者的市场份额需低于执法机构所规定的标准外，还应该符合执法机构规定的其他条件。

• “安全港”是指满足一定前提条件的协议，即可排除它们存在竞争损害或者无需评估具体市场情况即可认定其合法的规则。“安全港”制度是为满足一定条件的限制竞争协议提供反垄断豁免。^[1]该制度在提高执法效率的同时，也为企业预判自身行为的后果提供了更明确的预期，有利于降低企业的合规成本，促进中小企业的发展。

• 现行法中没有相关“安全港”制度，但在现行的部门规章、反垄断指南等文件^[2]中已经设定了基于一定市场份额的“安全港”制度。然而，由于指南本身没有强制法律效力，仅具有指导意义，因此，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第5条也就成为迄今为止唯一具有强制法律效力的生效安全港制度。

• 新法中设置了有关安全港制度的原则性条款，为反垄断执法机构设定安全港制度确立了足够的上位法依据。新法建立的“安全港”制度主要从市场份额角度进行考虑，而执法机构规定的市场份额标准之高低（是否会基本沿用现行规章、指南中的标准），以及规定的其他条件具体包括哪些，仍有待跟进观察。

• 需要注意的是，市场份额的计算以相关市场的界定为前提，因此在认定某一垄断协议是否适用“安全港”制度时，相关市场界定是非常重要的一环。从企业合规的角度来看，企业需要注意事先分析、准确理解和掌握自身业务所处的相关市场以及自身的市场份额，并进行动态化评估，以便为企业的反垄断合规策略提供可靠的依据。

二、完善纵向垄断协议的认定

• 新法沿用了一审稿中对纵向垄断协议认定的规定。

• 当下的反垄断法实践和理论，对纵向协议越来越倾向于采取更为谨慎的态度，其基础就在于对纵向协议的竞争分析^[3]，即需要明确纵向协议的反竞争效果。

• 新法对于转售价格维持（RPM）的纵向协议的认定，一定程度上中和了所谓“本身违法原则”与“合理分析原则”，即，对于RPM行为，一般推定为具有排除、限制竞争的效果（反垄断执法机构无需证明协议具有排除、限制竞争效果），但是，若经营者能够证明该行为并不具有排除、限制竞争的效果，则不予禁止。

• 未来反垄断执法机构可能会在RPM案件的执法中更多地考虑和听取经营者有关不具有排除、限制竞争效果的陈述和抗辩。但需要注意的是，根据新法的规定，上述不具有反竞争效果的举证责任由经营者一方承担。对于经营者成功证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的判断标准，新法没有给出进一步的指导，有待后续的立法和执法予以明确。从目前为止的执法实践来看，即使经营者的市场份额较低，想要就此实现成功举证也可能面临较多的困难和挑战。

三、新增对垄断协议组织者和帮助者的规定

• 新法沿用了一审稿中对垄断协议组织者和帮助者的规定。

• 现行法中，仅对行业协会作为垄断协议的组织者作出了规定，对非行业协会的其他经营者组织、帮助垄断协议的行为难以规制。在此背景下，《关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号，以下简称“《平台指南》”）的第八条^[4]率先规定了平台经济领域的轴辐协议，但是该规定作为一部指南中的内容并不具有强制性法律效力，且主要适用于平台经济领域。

• 本条的适用范围广泛，除了可以适用于“轴辐协议”^[5]的轴心、卡特尔管理平台，甚至可以适用于纵向垄断协议的组织和帮助者。

• “轴辐协议”中，辐条的横向竞争者需为轴辐协议负责，可以根据横向垄断协议进行规制，但与一般的横向垄断协议不同，辐条之间没有直接的意思联络，而是通过轴心形成横向共谋，且轴心主体的责任需根据其身份差异及其在轴辐协议中的作用大小而有所区别。这些正是专门规制轴辐协议的意义所在。

• 需要注意的是，对于如何界定“组织”、“提供实质性帮助”行为有待进一步解释，在实践中，对于如何判断某行为或安排达到组织、提供实质性帮助的程度尚存在不确定性。

• 轴辐协议的达成不仅在平台经济领域，在其他经济领域也很常见。尤其是，通过经销渠道开展非自营销售业务的企业（厂家、总经销商等），经常通过组织召开经销商大会、发布统一价格政策等方式开展品牌渠道的管理工作，在此过程中存在较高的轴辐协议风险。上游厂家、总经销商等需要高度谨慎注意，避免成为垄断协议的“组织、帮助者”。

四、明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则

• 新法基本沿用一审稿中关于平台经济领域的相关规定（仅做了表述上的修改完善）。

• 现行法中没有关于互联网领域经营者具有市场支配地位的认定要素的相关规定，但在《电子商务法》（自2019年1月1日起施行）第二十二条、《禁止滥用市场支配暂行规定》（国家市场监督管理总局令第11号、第55号，2022年3月24日最新修订，自2022年5月1日起施行，以下简称“《禁止滥用规定》”）第十一条以及《平台指南》第十一条对此均有所涉及^[6]。同时，国家市场监督管理总局公布的有关平台滥用市场支配地位的案件中含有关于如何进行认定的详细论证，反映了执法思路。

• 随着国家对平台领域反垄断的重视，无论是平台行业巨头、还是平台行业的中小企业、平台企业的交易相对方，都需要加强反垄断合规审查，提高反垄断合规意识。

五、新增对“掐尖并购”的调查、处理程序

• 新法在一审稿的基础上对掐尖并购的调查、处理程序做了进一步的规定：即，对于有证据显示具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，一审稿规定了由反垄断执法机构直接进行调查；而新法中，在调查之前先给予经营者进行申报的机会，如果经营者未申报的才进行调查。

• 现行法中没有对其进行规制。不过，在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条、《经营者集中审查暂行规定》第六条、《平台指南》第十九条等条款中均已经对“掐尖并购”作出了规定。

• 我们理解，此处的“依法进行调查”将适用第六章“对涉嫌垄断行为的调查”的规定，包括反垄断执法机构的调查措施、经营者的配合义务等。

• 这一新增条款提醒企业，对于未达到申报标准的经营者集中（例如，在收购初创企业股权并取得其单独控制权的交易中，初创企业的营业额未达到申报标准，但其在相关市场的市场份额很高，或者收购方与其在相关市场的市场份额之和很高），也应考虑聘请反垄断律师对该集中是否会排除、限制竞争进行内部评估，以避免发生交易完成后被责令“恢复原状”等不利后果，并可考虑在交易文件中增加相关条款。

六、新增经营者集中审查“停钟”制度

• 新法基本沿用了一审稿中对“停钟”制度的规定（除了一些表述的修改：“需要进行核实”改为“不经核实将导致审查工作无法进行”；“经营者同意”改为“经营者提出中止请求”）。

• “停钟”制度引入后，经营者应当更加重视申报文件、资料的质量和效率，以争取快速获得批准。在拟订交易时间表包括交易文件中的相关条款时也应将可能发生“停钟”情形适当考虑在内。

七、建立经营者集中分类分级审查制度及加强对涉及国计民生的重要领域的经营者集中的审查

• 与一审稿相比，新法新增了经营者集中分类分级审查制度，并将经营者集中审查的重要领域从“民生、金融、科技、媒体等领域”改为了“涉及国计民生等重要领域”，涵盖面更宽。

• 在《关于加快建设全国统一大市场的意见》中明确提出了“健全经营者集中分类分级反垄断审查制度”、以及“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查。”

• 新增分类分级审查制度，一方面有助于提高执法机构审查效率，节省企业交易时间，降低制度性交易成本，另一方面有助于执法资源聚焦于国计民生等重要领域的经营者集中。我们理解，分类分级审查制度涵盖了现有的将经营者集中申报案件分为简易案件和非简易案件的制度，但不限于此。经营者集中怎么分类、如何分级^[7]、审查程序和审查标准有何差异等问题还有待进一步明确。

八、加强对违法行为的处罚力度

• 大幅提高处罚力度，增加垄断协议的个人责任

• 完善多种制裁方式

• 新法如上表所示基本沿用了一审稿的修改内容，但与一审稿相比，删去了罚款考虑因素中的“违法所得难以准确计算时的违法所得”；删去了民事责任的具体形式；明确了提出民事公益诉讼的检察院级别等。

• 由于目前新法与现行法之间的衔接适用细节尚未明确，以经营者集中为例，在新法生效后，新的罚则是否追溯适用于过去未按照现行法进行经营者集中申报、且当时的申报义务人目前对于标的公司仍有控制权的交易，尚存在很大不确定性。因此建议有需要的企业在新法施行前，抓紧补报，以尽量减轻需要承担的罚款金额。

九、其他修改点

• 将鼓励创新列为《反垄断法》的立法目的之一

• 强调坚持党的领导，强化竞争政策基础地位

• 提出建立健全公平竞争审查制度

• 强化反垄断监管、加强反垄断执法与司法

• 增加行政垄断的表现形式及配合调查义务等内容

• 反垄断调查中将执法过程中的保密义务范围扩大至个人隐私和个人信息

此外，国家市场监督管理总局于今日（6月27日）在其官网公布了以下6部反垄断法配套法规的征求意见稿及起草说明（法规标题和链接如下），意见反馈截止日期均为2022年7月27日。这些配套法规征求意见稿对新法的众多新规定进行了细化（如：“安全港”规则涉及的市场份额（15%）^[8]、对达成垄断协议进行 “组织”或“提供实质性帮助”的具体定义^[9]等、禁止具有市场支配地位的平台经营者进行自我优待^[10]、经营者集中申报的具体标准也在酝酿修改^[11]），可谓亮点纷呈，还请各企业密切关注其修订新动态，在正确和充分理解新法及配套法规要求的基础上，及时调整和加强完善反垄断合规体系，通过更精细化、更有针对性的企业内部指引来谨慎防范反垄断领域的合规风险。