反垄断法大修在即，燃气企业需要关注什么？

《反垄断法》(以下称“旧法”)自2008年施行以来, 对于保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进高质量发展等发挥了十分重要的作用, 但随着近年来反垄断执法的常态化和深入发展, 旧法已经不能完全适应现在和未来的需要。

 今年6月，旧法修订正式被列入立法工作计划。10月23日, 十三届全国人大常委会第三十一次会议正式表决, 并发布了《反垄断法(修正草案)》(以下称“《草案》”)，《草案》全文在中国人大网公布，面向社会征求意见，社会公众可以直接登录中国人大网（www.npc.gov.cn）或国家法律法规数据库（flk.npc.gov.cn）提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会（北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805。信封上请注明反垄断法修正草案征求意见）。征求意见截止日期：2021年11月21日。

燃气行业具有自然垄断属性，与反垄断密切相关。我们从本次《草案》条款来分析，反垄断法大修，对于燃气企业有何影响, 《草案》中有哪些规定需要重点关注。

1. 公平竞争审查制度上升到法律层面

2016年，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），要求建立公平竞争审查制度，以规范政府行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。

2017年，国家发改委、财政部、商务部、原国家工商总局、原国务院法制办会同有关部门制定并印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，公平竞争审查实施措施具体化。2021年6月，国家市场监管总局、国家发改委、财政部、商业部、司法部五部门联合发布《公平竞争审查制度实施细则》，同时宣布2017年10月发布的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》废止。

《实施细则》强调了未经公平竞争程序不得授予特许经营权，包括但不限于以下情形：（1）在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可；（2）未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限；（3）未采取招标投标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者；（4）设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权竞争。

 一直以来都有将公平竞争审查制度法律化的呼声，此次《草案》正式将公平竞争审查制度提高到法律层面。《草案》第5条规定，国家建立健全公平竞争审查制度，行政机关等在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。

随着公平竞争审查制度法律化，对于政府落实公平竞争审查制度提出更高要求，各地将陆续有地方政府的政策性文件被废止，地方燃气企业原有的模式可能将失去“依据”。对于燃气企业来说，是机会也是挑战，实力强劲的燃气企业可以通过公平竞争的方式取得特许经营权。已经拥有特许经营权的燃气企业，应当需要及时关注政策文件的变化，如果原政策被废止或修改，现行模式不再具有合法依据，则应当及时作出调整。

2. 对垄断协议认定设置“安全港”标准

根据《草案》第19条，企业如果能够证明其在相关市场的份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，则不适用《草案》第16条关于横向垄断协议、第17条关于纵向垄断协议，以及第18条关于轴辐协议的规定，但有证据证明前述协议排除、限制竞争的除外。此条款可以认为《草案》对垄断协议设置了“安全港”标准，也就是说，未来企业签订的横向垄断协议、纵向垄断协议及轴辐协议，如果符合安全港的标准，将被推定为不违法。

对于燃气企业来说，在未来签订可能涉及到垄断的协议时，首先应当考虑到市场份额的问题，燃气企业如果拥有特许经营权，将被推定为拥有相关市场的支配地位，市场份额高，一般情况下比较难符合“安全港”标准；但是燃气企业如果从事瓶装燃气、CNG加气站等业务，并且特许经营协议中未包含该等业务、市场占有率低的情况下，燃气企业可以在签订协议前，按照安全港标准预判自身行为的后果，如果在安全港标准内，则将不被认定为垄断协议。

此外，也要注意签订协议是否存在排除、限制竞争的可能性或者证据，如果存在排除、限制竞争的证据，即使在相关市场份额低，也仍不符合安全港标准。

3. 实施转售价格维持，增加免于处罚情形

《草案》第17条第2款规定：“对前款第1项（固定向第三人转售商品的价格）和第2项（限定向第三人转售商品的最低价格）的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”

一直以来，我国执法机关针对转售价格维持（以下简称“RPM”）行为，采用“原则禁止+例外豁免”的执法原则。也就是说，实施RPM的企业如不能证明其符合旧法第十五条（对应《草案》第二十条，包括改进技术、提高质量、提高效率、公共利益、经济不景气、保障外贸正当利益等情况）规定豁免情形的，将直接被认定为违法。2018年哈大齐地区天然气纵向垄断协议案就是比较典型的因RPM情形被处罚的案例，上游企业限定了CNG最低转售价格。

《草案》在保留例外豁免的情况下，增加了经营者免于处罚的情形。如果实施RPM的企业得以在执法机关调查中提交证据，证明其行为不具有排除、限制竞争效果，可以免于被认定违法。

对于燃气企业，特别是上游企业和下游企业之间，在签订涉及到RPM的情况下，需要充分考虑该协议是否存在排除、限制竞争的情况，如果进入调查阶段，可以考虑以此进行申辩。但是也需要注意，是否排除、限制竞争比较难证明，在燃气行业也尚未出台专门的指南，因此更建议将反垄断风险评估工作做在签合同前，而非事后弥补。

4.丰富了行政垄断的情形，对燃气企业取得特许经营的方式影响大

《草案》第40条规定，行政机构和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实施不平等待遇，排除、限制竞争。

虽然《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等办法均规定，政府需要通过招标等公开竞争方式授予特许经营权。但是一方面该办法属于部门规章层面，效力级别较低，很多地方政府并没有遵守该等规定；另一方面对于未经公开程序授予特许经营权的情况也没有具体的罚则，实践中存在不少燃气特许经营权企业，通过与政府签订合作协议、备忘录的方式取得特许经营权，也因此引发了诸多特许经营权纠纷。

《草案》将签订合作协议、备忘录等情形单独明确作为行政垄断的情形，未来政府为了避免违法，可能会更倾向于通过招标等公开竞争的方式授予特许经营权。这可能会引起行业的短期阵痛，但是从长远看，公平竞争的方式取得特许经营权，是减少区域内特许经营纠纷的有效方式，也能推进行业更健康发展。

5.企业与个人违法成本显著增加，相关责任人承担个人责任

《草案》大幅提高了企业与企业负责人或其他责任人等相关个人违反《反垄断法》的成本。

一是提高处罚金额上限，主要体现在经营者集中、垄断协议、拒绝或阻碍反垄断调查等情况，主要在《草案》第56条、第58条、第62条。比较需要引起关注的是经营者集中的情况，根据《草案》，违法实施经营者集中，具有或者可能具有排除限制竞争效果的，除由执法机关责令采取必要措施恢复到集中前状态外，还将处以上一年度销售额10%以下罚款；不具有排除、限制竞争效果的，将处以500万元以下罚款。对于阻碍反垄断调查的情况，对单位处以上年度销售额1%以下处罚，没有销售额则处500万以下罚款，对个人处50万以下罚款。对于燃气企业，最近几年燃气企业并购大幅增多，此前大部分企业对于经营者集中申报并不重视，建议未来应当将对比经营者集中的标准，判断是否需要进行经营者集中申报，作为燃气企业并购程序中必要步骤之一。

二是对于增加处罚情形，主要体现在垄断协议方面, 一是上年度没有销售额的，处500万以下罚款；二是对于达成垄断协议提供帮助的行为，适用垄断协议实施者同等罚则。

三是在提高对企业罚款的同时，《草案》第56条，新增对达成垄断协议的企业法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人责任。可以看出，该规定的适用范围较广，无论是法定代表人还是普通员工，均可能成为责任人，承担个人责任。在此情况下，燃气企业在重视业务反垄断合规之外，还应加强对各业务线员工的反垄断培训，在企业内做好反垄断合规宣贯。

此外，《草案》增加失信惩戒、刑事责任等更多违法处罚责任形式，也需要引起关注。

《草案》尚在征求意见阶段，最快可能在年内通过。未来国家将强化竞争政策基础地位，反垄断违法成本也显著提升，燃气企业应当做好反垄断合规工作，做好风险排查梳理，并且及时作出调整。