燃气用户自建管道，是“减负”还是违法？
发布时间：2020-09-04 08:36
作者：宫羽 天然气与法律
今年4月初以来，河南某地级市工业用户A公司私建燃气管道导致与拥有该区域特许经营权的城燃企业B公司发生纠纷一事，受到了业内广泛关注讨论以及多家媒体的报道。从此前的报道看，这似乎是一场为了各方利益而引起的舆论战、口水仗，但细细研究发现，这个案例可以作为包含了多个燃气行业热点法律问题的典型案例，值得从法律视角理性分析。笔者根据目前网上公开的资料，以A、B公司的案例展开，对在城燃企业特许经营范围内，用户是否有权自建燃气管道的问题进行探讨。2002年10月，B公司的母公司C公司与J市人民政府签订《项目开发协议》，约定由C公司与D公司合资设立项目公司B公司，B公司享有J市的独家投资、建设、经营与管理燃气管道的特许经营权，期限为30年。随后B公司在J市注册成立，2002年12月，J市人民政府发布《关于B公司取得J市特许经营权的授权通知书》，确认B公司取得特许经营权。A公司是一家大型的化工企业，是一家用气量极大的工业用户。B公司与A公司签订了《工业用气合同》，约定B公司以管道方式向A公司供气。2020年2月，双方签订《补充协议》，约定B公司为A公司天然气供应采用代输模式。据悉，B公司的高压燃气管道满足为A公司代输的能力。2020年4月初，A公司在其厂区以外开始铺设燃气管道，B公司发现后向J市城管局、信访局、省安委会等各部门报告情况，相关部门认为A公司属于未批先建、违法施工，存在安全隐患，应当立即停工。4月中旬，A公司以降低用气成本向J市城管局请示要求自行建设天然气管道，其主要理由是认为特许经营权是垄断、用户自建管道可以降低成本，并且B公司并非签约主体不具备特许经营权等，但J市城管局未发同意函。此后从4月中旬至今，在未取得批复、未申请合法手续的情况下，A公司仍持续施工并已联通管道。从各方媒体的报道可以看出A、B公司之间存在的矛盾实质上其实是折射出了业内近年来存在的一些热点问题，比如投资股东和项目公司之间谁才是特许经营权主体、特许经营权是不是垄断等等。在如今国家力推“企业减负”和“供给侧改革”政策的大环境下，各市场主体和政府主管部门确实应当各尽所能实现政策落实，但在改革浪潮中更值得我们警醒的是法律红线触碰不得，更不能以降低成本作为企业自身违法违规的“免罪金牌”，这也并非是国家改革政策的初衷。而在上述矛盾事件当中，A公司的做法和主张显然是值得商榷的。 仅有的两部规范特许经营权的部门规章《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》分别生效于2004年和2015年，原建设部发布《城市管道燃气特许经营协议示范文本（GF-2004-2502）》也是在2004年。因此在行业实践中，2004年之前授予特许经营权的形式也是五花八门，比如签订招商引资协议、发特许经营权通知书、签订项目投资协议等等。在当时法律法规没有明确规定的情况下，只要是表达了政府部门授予特许经营权的意思表示，并且体现了特许经营权的内容，应当认定为是有效的特许经营权的授予，这也是政府部门行政行为公信力的体现。即使在2004年之后，判断项目开发协议、招商引资协议等是否属于特许经营协议，也不仅仅以名称判断，而是要看协议是否具有特许经营协议的核心条款，如定义、特许经营业务范围、特许经营区域范围和期限、服务标准和价格条款等。就本案例而言，C公司与J市人民政府的《项目开发协议》签订于2002年，B公司取得特许经营授权通知书也是在2002年，因此，实际上B公司在2002年取得特许经营协议的形式、内容并不受2004年和2015年两部办法的约束。即使以2004年之后的判断标准来看当时签订的《项目开发协议》、特许经营权的授权通知书，也可以看出该协议具备了特许经营协议的核心条款，应当认定为特许经营协议。根据C公司与J市人民政府的《项目开发协议》，双方约定成立项目公司B公司（当时协议中提及的公司名称为B公司曾用名，但是不影响公司实体），授予B公司具体实施特许经营权。在B公司成立之后，J市人民政府出具了特许经营权授权书，在授权书中也再次确认了B公司特许经营权期限为30年，范围为J市（包含所辖县、市、区）的燃气项目独家开发经营权，并全权负责J市天然气支管线、门站及各县市区城市管网的投资、建设、经营管理。其后，C公司与J市人民政府还签订过《补充协议》，根据协议，J市人民政府有义务维护B公司特许经营权的完整性，为B公司提供的特许经营提供必须的政策支持和扶持。从历史角度看，B公司获得特许经营权的形式已经属于特许经营权授予比较完善的方式。首先，特许经营权授权主体为J市人民政府，该授权主体的层级和2004年及2015年生效的两部部门规章规定相一致，对于J市范围内的特许经营权属于有权授权。其次，从特许经营权的内容来看，“J市天然气支管线、门站及各县市区城市管网的投资、建设、经营管理”属于常见的燃气特许经营权内容，当时的政府部门并未扩大特许经营权的内涵。其三，从授权形式来看，C公司与J市人民政府的协议中明确约定成立B公司具体实施特许经营权，特许经营权的权利义务、范围、期限等均约定明确，B公司也取得了J市人民政府关于特许经营权的授权书，在取得授权书时B公司正式获得了特许经营权，从当时的法律法规来看，并不需要另行签订特许经营协议；此外，成立项目公司具体实施特许经营权的方式也符合国内外在项目投资方面的实施惯例，2015年生效的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中亦对成立项目公司实施特许经营作出了规定。因此，无论从授权主体的意思表示、特许经营权的内容、特许经营权授权形式等，还是从行业惯例来说，B公司的特许经营权具有合法性和合理性；从实际履行看，B公司在取得特许经营权后实际进行了投资、建设、经营，承担了普遍供气义务，B公司的特许经营权应当受到保护。管道燃气特许经营虽具有自然垄断的特点，但并不被《反垄断法》所禁止现在业内有声音认为特许经营制度阻碍了市场公平竞争应当取消，笔者认为有失偏颇。诚然，在推进油气改革的当下，特许经营制度的实施遇到了一定的新问题，但是实施出现问题，应当是改善其实施的方式，而不是简单粗暴的取消特许经营权，甚至放纵第三方侵犯特许经营权。即使在目前的改革趋势下，2020年5月份中共中央国务院发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》也依然肯定了特许经营制度。从行业实际情况上看，城镇管道燃气供应是通过燃气管网而实现，为了发挥管网设施的规划化效应，降低重复投资，管网设施投资建设是根据城市的经济发展和建设规划统一建设的，因此其本身即具有较强的自然垄断属性。也正是由于管网设施的这种特性，我国在城镇燃气市场化改革历程中才引入并实施了特许经营制度。根据《反垄断法》的规定，可以看出《反垄断法》并不禁止燃气企业的垄断地位，其立法目的是反对燃气企业滥用垄断地位而具体实施的违法行为，B公司取得的特许经营权是政府依法授予的带有自然垄断属性的权利，应当予以认可和保护，只有在B公司滥用该权利并具体实施了某些垄断行为（比如不合理高价售气、强制搭售等）时，才会违反《反垄断法》的规定。特许经营协议虽然是由政府和企业双方共同达成合意后签订，但同时又属于政府授予特许经营权的行政行为，并通过该行政行为体现出燃气企业享有的特许经营权背后所代表的公权力意志，因此它既有通过协议约束政府和企业双方的对内相对性效力，又具备通过行政权力约束其他任意一方的对外绝对性效力。因此，对内，政府有义务维护特许经营权的完整性；对外，第三方不得侵犯特许经营企业的管道燃气建设权、运营权等特许经营范围内的权利。此外，特许经营权虽然是根据政府授予取得，但是从特许经营权本质来说，特许经营权首先是一种具有民事财产性质的权益，燃气企业根据特许经营权可获取经济利益，具有财产性权益的特点。我国现行《侵权责任法》采用概括式的立法方式，对于侵权的对象统称为民事权益。因此，因第三方侵犯燃气特许经营权所产生的纠纷，在我国应当属于侵权责任法所调整和规范的对象。根据《侵权责任法》相关规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案例中，B公司具有特许经营权，J市人民政府发布的特许经营授权书中明确，B公司拥有燃气项目独家开发经营权，全权负责J市地区天然气支管线、门站及各县市区城市管网的投资、建设。因此，A公司的铺设管道的行为直接侵犯了B公司的特许经营权中的独家建设权，主观上A公司有侵权的故意，客观上造成B公司的损失，应当承担侵权责任。从此前报道看，A公司认为B公司供气能力无法满足其需求，但是B公司出具的证据看其已经建设了满足A公司需求的管道。退一万步说，A公司作为用户，如果认为B公司的供气能力无法满足其需求，应当与B公司沟通由B公司增加供气能力建设相应管道，而不是通过侵权的形式违法自建。根据《建筑法》《城乡规划法》《城镇燃气管理条例》相关规定，燃气设施的建设、选址应当符合燃气发展规划，不符合规划不得建设燃气设施。根据《建筑工程施工许可管理办法》等相关规定，工程建设取得施工许可证后方可开工。参考《建筑业企业资质标准》要求，管道工程施工企业应当取得市政公用工程总承包资质。本案中，A公司未取得燃气发展规划，未取得燃气管道施工资质，也未取得施工许可证，即自行开工建设燃气管道，一方面属于违法违规行为，另一方面燃气管道属于压力管道，介质为易燃易爆气体，A公司的违法施工行为，存在重大的安全隐患。这不但不尊重法律法规，也不尊重广大人民群众的安全问题，将为J市地区的社会公共安全埋下不知何时响起的炸弹。针对A公司的情况，相关政府主管部门完全可以根据相关法律法规对A公司进行行政处罚。从过往案例中可以看出，如果政府部门没有采取有效措施或者监管不到位，发生事故后政府部门相关责任人均有可能被追责。如在吉林松原“7·4”城市燃气管道泄漏爆炸事故中，虽然是第三方施工导致了埋设的燃气管道贯通性钻漏，造成燃气爆炸，但是松原市人民政府、住建局、公用事业局、质监局、项目管理办、燃气管理中心等6个部门19位责任人，因未履行监管责任、对建设项目疏于管理，对项目建设中严重违法违规问题失察、安全生产主体责任不落实、未依法履行燃气保护职责、应急管理工作缺失等原因，受到了记过、降低岗位、撤职等不同程度处分。A、B公司的纠纷引起多方关注，正是因为他们的纠纷具有普遍性。此类纠纷的解决，可能对于其他地区的纠纷具有一定的参考价值。笔者以为，行业的发展必然伴随着纠纷，纠纷的解决从来不只是一方的无限妥协，而是需要多方的共同努力，对违法行为的妥协，本身就是对规则的藐视和法律的不尊重。尽管A公司希望降低成本的初衷无可厚非，但其实现该目的的方式实不可取，既侵犯了B公司的合法权益，又擅自违规建设破坏了燃气市场管理秩序，最终带来的安全隐患却还要由广大人民群众承受。在这多重弊端之下，“减负”实不能作为用户可以随意自建管道的“法外特例”，而应当通过更加合法合规以及合理的方式解决该问题。无论从法律法规规定，还是从安全性考虑，用户均不能在燃气企业特许经营范围内铺设燃气管道。虽然在燃气企业竞争激烈、收益不断压缩的现状下，大工业用户确实属于燃气企业的“甲方”，在燃气行业的生态链中，具有谈判的优势地位，但这不应当作为自身可以违法违规，放任安全隐患的理由。地方人民政府依法行政对于解决纠纷起到关键性作用。当拥有特许经营权的燃气企业的合法权益遭遇侵害时，地方政府主管机关不应当放任纠纷。不论是根据特许经营制度相关法规规章规定，还是根据特许经营协议约定，地方政府主管机关均有义务对于合法权利受到侵害的特许经营权企业应当依法保护。建议地方政府主管机关与特许经营企业建立有效对话机制，确定专门的联系人，对于企业合法合理的诉求，及时反馈并依法保护其合法权益。此外，案例中A公司未批先建、未取得燃气管道施工许可证等行为，存在安全隐患，当地住建局、城管局、市场监督局等各主管部门应当联合执法，对待违法行为应当坚决制止，避免发生安全事故。虽然案例中B公司拥有燃气特许经营权，履行了供气义务，但是也需要意识到目前燃气企业面临的不仅仅是同行企业的竞争，还同时面临点供、直供带来的困境。因此建议燃气企业建立有效的沟通机制与处理机制，在用户侵权时，理性的与用户沟通，了解客户动态，以调解的方式解决纠纷，以期继续合作。当然，如果沟通无果，燃气企业也不可一直妥协，应当敢于拿起法律武器来维权，切实维护自身合法权益。
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